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Betreuungsteilzeit und die Berechnung der Abfertigung alt nach Reduktion der Arbeitszeit

News vom 26.8.2019

Was Sie bei einer Reduktion der Arbeitszeit zur Erfüllung der Betreuungspflicht unbedingt beachten sollten – insbesondere im Hinblick auf die Berechnung der Abfertigung alt – dazu informieren wir Sie im nachfolgenden Beitrag.

Sachverhalt [OGH 17. 12.2018, 9 ObA 102/18t]

Die Arbeitnehmerin war vom 01.01.1990 bis 31.03.2017 beim Arbeitgeber beschäftigt, wobei sie bis zur Geburt ihres Sohnes im Juli 2008 mit 38,5 Wochenstunden vollzeitbeschäftigt war. Im Hinblick auf den Dienstantritt der Arbeitnehmerin nach Ende der Karenz wurde am 28.12.2010 eine zeitlich unbefristete Teilzeitvereinbarung abgeschlossen. Die Arbeitszeit der Arbeitnehmerin wurde ab 17.01.2011 auf 16 Wochenstunden reduziert. Im Zuge des Gerichtsverfahrens konnte nicht festgestellt werden, ob vor Abschluss dieser Vereinbarung die Betreuungspflicht für den Sohn konkret als Grund der Teilzeit genannt wurde. Dem Arbeitgeber war jedenfalls bekannt, dass die Arbeitnehmerin ein kleines Kind hatte.

Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Teilzeitvereinbarung war es beim Arbeitgeber üblich, dass mit den Mitarbeiterinnen, die aus der Karenz zurückkehrten, eine Teilzeitvereinbarung abgeschlossen wurde. Es wurde lediglich diese eine Teilzeitvereinbarung getroffen, die ohne weitere Gespräche auch über das siebte Lebensjahr des Kindes hinaus weiterlief.Das Arbeitsverhältnis endete durch Arbeitgeberkündigung, wobei der Arbeitgeber unter Zugrundelegung der zuletzt ausgeübten Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von 16 Wochenstunden die gesetzliche Abfertigung auszahlte.

Nach Auffassung der Arbeitnehmerin sei die Abfertigung alt nach § 14 Abs 4 AVRAG auf der Basis des Durchschnitts der während der für die Abfertigung maßgeblichen Dienstjahre geleisteten Arbeitszeit zu berechnen.

 

Der Arbeitgeber hingegen vertrat den Standpunkt, dass § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG nicht anwendbar sei. Denn zum Zeitpunkt des Abschlusses der Teilzeitvereinbarung sei den Parteien nicht bewusst gewesen, dass die Arbeitnehmerin auch nach der Karenz die Teilzeit zur Betreuung ihres Kindes benötigen würde. Ferner habe die Arbeitnehmerin zum Zeitpunkt der (zuletzt abgeschlossenen) Teilzeitvereinbarung für ihr damals bereits schulpflichtiges Kind keine besonderen Betreuungspflichten mehr gehabt, zumal in der Heimatgemeinde der Arbeitnehmerin sowohl eine Nachmittagsbetreuung bestanden habe als auch die Eltern der Arbeitnehmerin für Betreuungsdienste zur Verfügung gestanden wären.

Aktualitätsprinzip

Der Gesetzgeber hat zur Vermeidung von Härtefällen unter anderem für den Fall der Reduktion der Arbeitszeit zur Wahrnehmung familiärer Betreuungspflichten Abweichungen vom Aktualitätsprinzip geregelt (zB § 14 Abs 2 und 4 AVRAG bei familiären Betreuungspflichten, § 14a Abs 7 AVRAG bei Sterbebegleitung, § 14b AVRAG bei Begleitung von schwersterkrankten Kindern, § 23 Abs 8 AngG und § 23a Abs 4a AngG bei Elternteilzeit).

Vereinbarte Herabsetzung der Normalarbeitszeit nach § 14 AVRAG

Zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer,

  1. der das 50. Lebensjahr vollendet hat, oder
  2. mit nicht nur vorübergehenden Betreuungspflichten von nahen Angehörigen nach,die sich aus der familiären Beistandspflicht ergeben, auch wenn kein gemeinsamer Haushalt vorliegt,

kann die Herabsetzung der Normalarbeitszeit vereinbart werden.

Für die Abfertigung alt hat § 14 AVRAG ebenso Modifikationen vorgesehen:

  • Wenn die Reduktion der Arbeitszeit unter diesen Voraussetzungen mit dem Arbeitgeber abgesprochen wird, ist bei der Berechnung der Abfertigung alt die frühere Normalarbeitszeit vor dem Abschluss der Vereinbarung über die Senkung der wöchentlichen Arbeitszeit zugrunde zu legen, sofern die Herabsetzung der Normalarbeitszeit bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses kürzer als 2 Jahre gedauert hat.
  • Wenn die Dauer der reduzierten Arbeitszeit bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses hingegen 2 Jahre überschreitet, so ist für die Berechnung der Abfertigung alt vom Durchschnitt der während der für die Abfertigung maßgeblichen Dienstjahre geleisteten Arbeitszeit auszugehen, sofern keine andere Vereinbarung abgeschlossen wird.

 

Keine Verpflichtung zur Übertragung der Kinderbetreuung

Der OGH hat sich bereits im Jahre 2006 mit der Frage befasst, ob die in § 14 AVRAG enthaltenen Möglichkeiten der Herabsetzung der Normalarbeitszeit generell auf Kinderbetreuung anwendbar sind, und dies bejaht. Es besteht dabei auch auch keine Verpflichtung, die Betreuung an Dritte zu übertragen.

Die zahlreichen im MSchG und VKG vorgesehenen Betreuungsformen (wie zB Karenz bis zum 2.Lebensjahr des Kindes, Teilung der Karenz zwischen Vater und Mutter, aufgeschobene Karenz, gemeinsame Karenz für einen Monat, Kündigungs- und Entlassungsschutz, begünstigende Regelungen zur Berechnung der Abfertigung alt etc) sind also kein abschließender Katalogder Betreuungsregelungen für gesunde Kinder.

 

In jenen Fällen, in denen die engeren Voraussetzungen der Teilzeit iSd MSchG/VKG nicht vorliegen (zB keine 3-jährige Beschäftigungsdauer), kann sich der Arbeitnehmer auf § 14 AVRAG berufen. Liegen also die Voraussetzungen der Elternteilzeit nicht mehr vor (dazu gehört auch das Überschreiten der gesetzlichen Höchstdauer), kommt § 14 AVRAG zur Anwendung, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen (insbesondere familienrechtliche Betreuungspflichten). Die fehlende Verpflichtung zur Übertragung der Betreuungsaufgabe ist auch dann anzunehmen, wenn geeignete Betreuungseinrichtungen genützt werden könnten.

Für die Annahme einer Vereinbarungnach § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG reicht es aus, wenn beiden Vertragsteilen bewusst war, dass die Teilzeitbeschäftigung auch nach dem Überschreiten der Höchstdauer für die Elternteilzeit der Kinderbetreuung gedient hat.

§ 14 Abs 2 Z 2 AVRAG zielt darauf ab, Arbeitnehmern ausreichend Zeit zu geben, längeren familiären Betreuungspflichten von nahen Angehörigen ( § 16 Abs 1 letzter Satz UrlG)nachkommen zu können, ohne aber ihre arbeitsrechtliche Stellung – wie im vorliegenden Fall etwa in Bezug auf die Abfertigung alt - zu verschlechtern. Demzufolge ist ausschlaggebend, ob die gewünschte Teilzeit also der Betreuung eines nahen Angehörigen dient. Kommt diese Zweckbestimmung der begehrten oder der vom Arbeitgeber der Arbeitnehmerin angebotenen Teilzeitarbeit zum Ausdruck und sind die relevanten Umstände dem Arbeitgeber daher bekannt, so ist der Schluss zu ziehen, dass eine Vereinbarungüber die Teilzeit iSd § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG zustande gekommen ist.

 

Betreuungspflicht nach vollendetem siebtem Lebensjahr

Fraglich ist, ob bei einem gesunden Kind nach dem vollendeten 7.Lebensjahr von einer Betreuungspflicht iS von § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG) auszugehen ist. Die Betreuungspflicht muss sich entsprechend dem Gesetzestext aus der familiären Beistandspflicht ergeben, wobei sich die Beistandspflicht wiederrum aus der Pflicht zur Obsorge der Elternteile gegenüber ihren Kindern ableitet. Der Umfang von Pflege und Erziehung ist abhängig von Alter und Entwicklung des Kindes. Die Betreuung ist umso intensiver, je jünger das Kind ist. Bei älteren Kindern stehen vor allem die Erziehung, der seelische Beistand und die Unterstützung in der Schule im Mittelpunkt. Kinder, die also noch die Volksschule besuchen, benötigen für gewöhnlich ab Mittag eine Aufsicht, weil man sie nicht für längere Zeit alleine lassen kann. Außerdem benötigen sie Hilfe und Unterstützung bei der Erfüllung von schulischen Pflichten wie zB Hausaufgaben.

Fazit

Im vorliegenden Fall ist von einer bei Ende des Arbeitsverhältnisses aufrechten Vereinbarung nach § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG zur Betreuung eines die Volksschulebesuchenden Kindesauszugehen. Dementsprechend ist der Anspruch der Arbeitnehmerin auf die Abfertigung alt nach § 14 Abs 4 AVRAGnach dem Durchschnitt der Arbeitszeit während der für die Abfertigung maßgeblichen Dienstjahre zu bemessen (und nicht die im vorliegenden Fall angenommenen 16 Wochenstunden).   

Alternative: Vereinbarung zur Berechnung der Abfertigung

Im Fall einer Vereinbarung nach § 14 Abs 2 AVRAG bezüglich der Abrechnung der Abfertigung alt kann gemäß § 14 Abs 4 AVRAG eine „andere Vereinbarung“abgeschlossen werden, wobei eine solche Vereinbarung nur Verbesserungen zum Vorteil des Arbeitnehmers regeln kann.

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